Disposición desapercibida en el reciente DU N° 127-2020
Uno de los aspectos que en buena medida ha pasado desapercibido en el Decreto de Urgencia N° 127-2020 publicado recientemente en El Peruano y vigente desde el 02.11.2020 (en adelante el DU ), es el derecho del empleador de recontratar a un trabajador permanente cesado antes del 02.11 (día en el que entró en vigor el DU) como trabajador temporal, sin que haya transcurrido un año ente un hecho y el otro.
Ventana pequeña:
Quiero iniciar mencionando que, el argumento que sigue a continuación, sólo tuvo un corto tiempo de aplicación, una “ventana pequeña” de sólo de unas horas.
Dice la Segunda Disposición Complementaria Final del DU:
"Segunda.- Excepción del artículo 121 del Decreto Legislativo Nº 728 Tratándose de trabajadores permanentes cuyo cese se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y que son recontratados bajo algún contrato sujeto a modalidad, no resulta aplicable el artículo 121 del Decreto Legislativo N° 728”.
Primero, una aclaración:
Tal como dije en este Blog el 01.11.2020 en el artículo “Subsidio a las remuneraciones” (ver aquí el enlace): "técnicamente hoy no existe un artículo 121 del Decreto Legislativo N° 728”, sino que “se encuentra vigente, pero bajo el artículo 78 del Decreto Supremo N° 003-97-TR que aprobó el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728”.
Pues bien, este artículo dice lo siguiente:
"los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese".
Y su propósito es evitar que, malintencionadamente, se prive a un trabajador a plazo indeterminado de su “permanencia” laboral -vía renuncia o mutuo acuerdo simulados- para recontratarlo “a plazo fijo”. Por ello se obligaba a un tiempo de espera mínimo de 1 año.
Bueno, sólo para efectos del trabajo remoto -así se debe entender esa Disposición Complementaria- “no resulta aplicable” ese tiempo mínimo de espera.
Es decir, publicada la norma en el diario oficial El Peruano el día 01.11.2020 y, únicamente por unas horas de “ventana”, o sea, antes del día siguiente(*), un empleador pudo hacer que un trabajador a plazo indeterminado “renuncie”, para recontratarlo pocos días después, pero esta vez sujeto a un contrato “modal” -a plazo fijo, o sea, temporal- de, por ejemplo, 3 meses.
¿Intención?:
La intención de esta modificación del DU es que los trabajadores cesados por la necesidad económica que atraviesan los empleadores sean recontratados. Es decir, busca favorecer la empleabilidad, disminuyendo el índice de desempleo y favoreciendo la producción (la oferta) de manera inmediata y, de manera un poco más mediata, los ingresos y, por ende, el consumo (la demanda), facilitando la reactivación económica.
No es la intención aliviar algún tipo de carga laboral del empleador, porque, desde que se conoció el DU (salvo esa “ventana pequeña”) no es legal cesar a un trabajador “permanente” para recontratarlo “a plazo fijo”.
¿Qué hacer?:
Un trabajador permanente cesado dentro de esta “ventana” y luego recontratado puede accionar ante el Poder Judicial, puesto que, aunque fuera formalmente legal esa recontratación, no se ampara la mala fe. En tal sentido, el énfasis en este proceso debería estar orientado a sustentar de manera razonable o verosímil esa mala fe.
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(*) Difícilmente se puede afirmar que la ventana de tiempo era más amplia, pues eso supondría sostener que el empleador tuvo conocimiento anticipado de que se publicaría en El Peruano esta modificación.