Reemplazo de cartas fianza por retenciones: Gobierno emite el DU N° 020-2022.
El 13.08.2022 se publicó en El Peruano el Decreto de Urgencia (DU) N° 020-2022 [en adelante el DU - ver aquí la norma].
Nuevamente, la justificación del DU es la "(necesidad de) aprobar medidas extraordinarias y urgentes que incentiven las contrataciones con el Estado, y que permitan reactivar la economía nacional" [Considerandos del DU].
Con vigencia hasta el 31.12.2022, el DU autoriza a las entidades públicas que contratan bajo la ley de contrataciones del Estado y otros contratos bajo competencia del OSCE, a permitir que el proveedor opte -respecto de la garantía del fiel cumplimiento- por la retención de un porcentaje del pago en vez de entregar una carta fianza:
"establezcan que el postor adjudicado tenga la facultad de optar, como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, por la retención del monto total de la garantía correspondiente".
Hay dos requisitos:
El plazo de la prestación debe ser igual o mayor a 60 días calendario; y,
Se considere, según corresponda, al menos 2 pagos a favor del contratista o 2 valorizaciones periódicas en función del avance de obra.
El DU también indica expresamente que esta opción es aplicable a los procedimientos de selección iniciados antes de su vigencia. No dispone que sea aplicable a la existencia de contratos ya suscritos. Por ende, ya que las entidades públicas actúan bajo el principio de legalidad, o sea, sólo hacen o deben hacer lo permitido por norma legal, considero que no podrían realizar adendas a los contratos para pactar el remplazo de cartas fianza por retenciones. No obstante, dado que el DU no dice nada, el OSCE podría regular este supuesto "vacío legal" y establecer que sí se pueden celebrar adendas.
Además, la norma dispone que la retención se hará "durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse" agregando que esta retención es "de forma prorrateada en cada pago" (artículo 2.4 ).
Si, como hemos visto, el requisito es que al menos haya dos pagos -en total, así lo interpreto- se debe entender que, en el caso de únicamente dos pagos y realizándose la retención sólo en la primera mitad (un pago), entonces, en estos casos la retención será descontada en una sola armada.
Me parece notable que la norma no circunscriba esta opción del postor a empresas MYPEs o pequeñas empresas. Por el contrario, el DU en este aspecto no tiene limitación, por lo que la mediana y gran empresa también están incluidas.
La decisión de optar por una carta fianza o no irá de la mano de la capacidad de liquidez del postor, así como de la posibilidad que tenga de acceder a una comisión baja/razonable por la emisión de la carta fianza(*) que le cobrará el sistema financiero. Por otro lado, el dinero retenido por la entidad pública lo estará durante algunos meses y no generará interés alguno a favor del postor adjudicado. Es una decisión que éste debe sopesar con cuidado.
Se me quedó en el tintero
Se trata de otra norma que, tal vez por su rango legal, ha pasado relativamente desapercibida y que también tiene que ver con el OSCE.
Hace casi un mes (18.07.2022) el Consejo Directivo del OSCE aprobó la Resolución N° D000145-2022-OSCE-PRE [publicada en El Peruano el 19.07.2022 - ver aquí] en la que decidió elevar hasta el 31.12.2022 de 8 a 9 UIT (S/ 41,4000) el tope para hacer compras y contrataciones sin necesidad de un concurso público, precisando que, en los casos que las directivas del OSCE hagan referencia al monto de 8 UIT, se entenderá que el monto es de 9 UIT:
“Dispóngase que, hasta el 31 de diciembre de 2022 (...), toda referencia al monto de ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) contemplada en las disposiciones de alcance general emitidas por el OSCE, debe entenderse como nueve (9) UIT”.
Como todo, esta medida tiene sus pros y contras.
Entrevistada por Exitosa, Mónica Yaya, expresidenta del Tribunal de OSCE, opinó que esta decisión es peligrosa porque amplía el margen para que las entidades públicas contraten “a dedo”:
“Esto es peligroso para el buen uso de nuestros recursos, tengamos en cuenta que el año 2019 solamente en este tipo de contrataciones -que además, esconde consultorías innecesarias- se gastó entre S/ 8,000 y S/ 9,000 millones al cerrar el año” [Tomado de Gestión, 19.07.2022 - ver aquí].
Sí, debo admitir que es preocupante, más en el contexto político actual en el que la meritocracia y honestidad parecen no ser garantía de perfiles y personas adecuadas en puestos clave del sector público.
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(*) Es un porcentaje del monto de la carta fianza. Usualmente entre 0.5% y 1.5%.