Nuevas Reglas: OSCE formaliza aprobación de nuevas reglas para el Registro Nacional de Árbitros
Sobre la Directiva:
Mediante la Resolución N° 065-2020-OSCE/PRE el OSCE formalizó la aprobación de la Directiva N° 06-2020-OSCE/CD sobre el “Registro Nacional de Árbitros” (RNA), derogando la Directiva anterior de 2016.
La Directiva N° 06-2020-OSCE/CD, aprobada desde hace varios meses atrás, indicó en su Segunda Disposición Complementaria Final que regiría desde la entrada en vigor del nuevo TUPA del OSCE. Pues bien, el Decreto Supremo N° 106-2020-EF que aprueba este Texto Único de Procedimientos Administrativos, fue publicado en El Peruano el pasado 15 de mayo.
La finalidad de esta Directiva es dar el marco legal para “implementar y gestionar un registro de profesionales idóneos pasibles de ser designados en arbitrajes en materia de Contrataciones del Estado”.
Para asegurar esta idoneidad el OSCE ha dispuesto una triple evaluación: curricular, conocimientos y entrevistas, siendo cada una excluyente. El procedimiento previo no era así, sino simplemente curricular.
El TUPA, por su parte, indica como requisitos:
Copia del Título Profesional.
Formación mínima que consta en: Capacitación en contrataciones del Estado realizada por universidades no menor de ciento veinte (120) horas académicas.
En caso de ser “Arbitro Único” o “Presidente del Tribunal”, se requiere que el profesional sea abogado y además esté capacitado en arbitraje y derecho administrativo, con educación igualmente acreditada por universidades, cada una con no menos de ciento veinte (120) horas académicas.
También se puede acreditar experiencia mínima, en cuyo caso se requiere que el profesional cuente con al menos 5 años de ejercicio en contrataciones del Estado, ya sea mediante el ejercicio de la función pública, o el ejercicio de la función privada actuando como árbitro, abogado, o secretario arbitral.
Y, dentro de este supuesto, para ser “Arbitro Único” o “Presidente del Tribunal”, se valida, además, con el mismo plazo previsto en la viñeta precedente: la experiencia del abogado en derecho administrativo o arbitraje. Llama la atención que en este caso el TUPA indique "o" como conector, en vez de "y": "derecho administrativo Y arbitraje".
Crítica:
Critico la confusión y el alcance.
POCA CLARIDAD:
Esta norma establece en su “Alcance” que rige de manera obligatoria para “los administrados que formulen solicitudes en el marco del RNA-OSCE” y a “los profesionales que forman parte del RNA-OSCE”.
No obstante, en principio, son tres los grupos que, considero, deberían verse involucrados. Además de esos dos, el tercero es el grupo de profesionales cuyas solicitudes fueron presentadas y quedaron en trámite.
Pero no sólo eso, esta Directiva, así como el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Supremo N° 344-2018-EF) en su Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria), distingue entre el RNA y el RNA-OSCE, indicando que el RNA aprobado por Reglamentos anteriores de la Ley de Contrataciones del Estado, queda “desactivado” siendo reemplazado por el RNA-OSCE.
Por tanto, de un lado, habría un tercer grupo que queda fuera del alcance de la Directiva y, de otro lado, además, el “Alcance” de la Directiva se extendería a los profesionales del RNA-OSCE o, llamémoslo, nuevo RNA; no a los árbitros ya inscritos previamente en el RNA.
¿Quedan sin efecto las inscripciones anteriores al RNA?
La Directiva no contiene disposición alguna que indique expresamente que los árbitros ya inscritos previamente en el RNA se sujeten a ella. Hemos dicho que la Primera Disposición Complementaria Final menciona que, entrando en vigor esta Directiva, se desactiva el RNA.
Uno pensaría que lo anterior supone dejar sin efecto la inscripción previa de árbitros, pero no es así, al menos no del todo.
La Décima Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (el ya mencionado Decreto Supremo N° 344-2018-EF) establece que, desactivado el RNA “los profesionales que se encuentren registrados en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del OSCE pasan a formar parte de forma automática del RNA-OSCE”, pero no se refiere a los árbitros de la nómina del RNA. O sea, sólo el grupo de árbitros que pueden ser elegidos por “designación residual” pasan automáticamente a formar parte de nuevo RNA.
Por tanto, aparentemente los árbitros ya inscritos en el RNA (y que no son parte de la nómina de árbitros aptos para la designación residual) también estarían incorporados en esta desactivación mencionada en la Directiva.
Aparentemente es así porque, además, la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 344-2018-EF indica que el RNA previo “se mantiene activo” respecto de ciertos arbitrajes ya en curso “hasta que el OSCE… determine su cancelación”.
O sea, siguen activos los árbitros aptos para la designación residual (por incorporación automática al nuevo RNA), así como los árbitros de los procesos arbitrales indicados en el párrafo anterior.
¿Y los demás?
Debemos considerar que el artículo 242.5 del Decreto Supremo N° 344-2018-EF indica como norma general que “la pérdida de la vigencia del registro de un profesional inscrito en el RNA-OSCE que se desempeña como árbitro en un proceso en curso no conlleva el cese de su función como tal”. En otras palabras, todos los árbitros que estén actuando como tales en un proceso arbitral en curso, a pesar de haber perdido su registro en el camino, podrán seguir ejerciendo válidamente su función de árbitros hasta que el proceso arbitral concluya.
Además, como he adelantado, dentro de este grupo de “desactivados” están aquellos que desarrollan ciertos arbitrajes mencionados en la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, respecto de los cuales “El Registro… se mantiene activo… hasta que el OSCE mediante comunicado determine su cancelación”.
Así, no podrían desempeñarse como árbitros tres grupos: a) Los inscritos en el RNA si, habiendo entrado en vigor esta Directiva no están ejerciendo cargo arbitral; b) Tampoco los árbitros en ejercicio una vez que concluya su encargo arbitral y, c) Aquellos indicados en la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 344-2018-EF “hasta que el OSCE mediante comunicado determine su cancelación”.
Entonces, esto se torna confuso.
Por un lado, la Directiva no contiene disposición alguna que indique expresamente que los árbitros ya inscritos previamente en el RNA deban volver a postular al encontrarse “desactivado” su registro. Por otro lado, si el registro está “desactivado”, surgen consecuencias jurídicas que llevan a concluir que tarde o temprano no podrán ejercer como árbitros.
Todo ello genera poca claridad respecto de aquellos profesionales inscritos en el RNA “desactivado” y que se ramifican en los tres grupos mencionados párrafos antes. ¿Siguen activos los árbitros que ya estaban inscritos en el RNA desde antes de la vigencia de la Directiva N° 006-2020-OSCE/CD? o, por el contrario, ¿deben volver a postular?
ALCANCE:
De otro lado, sí se aprecia que hay un grupo de profesionales que queda fuera de la Directiva N° 006-2020-OSCE/CD. Son los que tienen sus solicitudes en trámite al nuevo RNA.
La Primera Disposición Transitoria y Final de la Directiva (no confundir con la “Complementaria Final”) se refiere a los interesados de este grupo, es decir, a aquellos que, antes de la vigencia de esta Directiva, ya se encontraban tramitando su inscripción al nuevo RNA.
Sobre estos profesionales la Directiva establece que “continuarán con dicho trámite hasta su culminación conforme a las normas vigentes en el momento de su inicio”. Entonces, quedan fuera del alcance de la Directiva en su calidad de postulantes; serán regulados por ella más adelante cuando, siendo aprobados, ya formen parte del nuevo RNA.
Por tanto, la crítica también va dirigida al “alcance” de la norma, pues no hay razón para que estos profesionales queden excluidos de la finalidad u objetivo de “implementar y gestionar un registro de profesionales idóneos pasibles de ser designados en arbitrajes en materia de Contrataciones del Estado”, al incorporarse al nuevo RNA bajo requisitos más laxos.
Seguramente el OSCE tuvo en cuenta la “teoría de los hechos cumplidos”, según la cual “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú” (Artículo III del Título Preliminar del Código Civil), pero no veo que esta disposición sea aplicable. En efecto, nos encontramos frente a un procedimiento suspendido que sigue generando consecuencias jurídicas que pueden (y deben) ser modificadas por la Directiva N° 006-2020-OSCE/CD.
Es más, incluso respecto de los árbitros ya inscritos es válido sostener que el OSCE puede establecer requisitos para “mantenerlos” en el registro. Ciertamente, incluso la nómina de los árbitros ya inscritos en el RNA despliega permanentemente consecuencias jurídicas con relación al OSCE. Así, esta entidad no tiene impedimento legal para establecer que quiere reevaluar a esos árbitros a fin de asegurar su idoneidad profesional y personal.
Pendiente:
Respecto de la poca claridad que he mencionado (¿siguen o no activos los árbitros que ya estaban inscritos en el RNA desde antes de la vigencia de la Directiva N° 006-2020-OSCE/CD?), lo asumo como una tarea pendiente. Espero tener aclarado este aspecto en la semana entrante y realizar una actualización a esta opinión legal.