El Congreso prohibió que el Estado los contrate.
El Congreso que acaba de terminar sus funcioens una vez más ha insistido en una norma redactada de manera técnicamente incorrecta e, incluso, innecesaria.
Me refiero a la Ley N° 31298 (ver aquí), publicada en el diario oficial El Peruano el 21.07.2021, titulada: "Ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada".
El artículo 1 de la ley dice:
"El objeto de la presente ley es prohibir a las entidades públicas la contratación de personal mediante la modalidad de locación de servicios con la finalidad de evitar la desnaturalización de la relación laboral, garantizando el derecho de los trabajadores en todas las entidades del sector público".Pero, al explicar su objeto, el artículo 3, inciso 3.1 de la ley, dice:
"Artículo 3. Prohibición de contratos para cubrir puestos o funciones
3.1. Prohíbese a las entidades mencionadas en el artículo 2, contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente bajo responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la contratación" [el subrayado es mío].Es decir, la ley explica su "objeto" de manera errónea, expresando que busca prohibir que las entidades públicas cubran puestos o funciones permanentes o no permanentes.
Lo primero que llama la atención es que se aplique a puestos funciones permanentes y no permanentes. Es como si dijera: "se prohíbe la contratación de manteles de color blanco y no blanco". Tal como está escrito, se entiende que, a fin de cuentas, prohíbe cualquier locación de servicios.
Lo segundo que llama la atención es que la norma no es necesaria, dado que nadie, ni público ni privado, puede contratar bajo el distraz de una locación de servicios a una persona que realmente va a desarrollar tareas bajo una relación de subordinación.
Son 3 las características esenciales de una relación laboral: subordinación, prestación personal y remuneración. Creo que pacíficamente se acepta que, de las 3, la principal es la subordinación y, junto con ella, la facultad del empleador de sancionar al trabajador en caso incumpla los términos de esta subordinación, por ejemplo, no hacer caso a órdenes del superior jerárquico.
Pero, en el mundo real esto no es blanco y negro.
Es legal y válido que la persona que va a desarrollar una locación de servicios -llamado locatario o locataria- se someta a ciertas instrucciones o límites de su cliente, por ejemplo: "no quiero que divulgues esta información" o, "podrás negociar como máximo hasta este monto" o "quiero reunirme contigo tales días a esta hora para coordinar".
¿Someterse a estas instrucciones/límites convierte en una relación laboral el servicio prestado por el(la) locatario(a)? No.
Por su parte, en el ámbito laboral, más en esta época de trabajo remoto, encontramos ejemplos de relajación de la subordinación: en la práctica puede no haber horario de trabajo y el(la) trabajador(a) puede desarrollar sus actividades desde cualquier lugar, debiendo sólo entregar "resultados".
Ya he dicho que la norma no era necesaria, pero que al explicarse, lo hace técnicamente mal.
En efecto, es claro que el objetivo de la ley es impedir la contratación de trabadadores subordinados bajo el disfraz de una locación de servicios. No obstante, el artículo 3 inciso 3.1 desarrolla el camino hacia este objetivo diciendo que las entidades públicas no contratarán bajo locación de servicios a personal que desarrolle tareas o funciones "de carácter permanente o no permanente".
Al margen de que no se entiende el texto, tal como también he dicho ("blanco y no blanco"), incurre en error cuando pretende identificar la "subordinación" bajo el argumento de la "permanencia" del puesto o función.
Soy abogado y pondré un ejemplo de abogados:
Un abogado es contratado por un estudio especializado en procesos judiciales para que se haga cargo de un caso. El jefe del estudio sólo le dice "envíame un reporte mensual".
¿Ese abogado desarrollará una tarea de naturaleza permanente? Sí, seguramente realizará las mismas actividades que desarrollaría un abogado de planilla del estudio: presentará escritos en el juzgado, se reunirá con el juez, se reunirá con el cliente, le informará sobre el caso, incluso deberá reportar al estudio. ¿Estará sometido a una relación laboral? No, porque no se sujetará a horarios, ni a instrucciones, ni -por tanto- a sanciones en caso de no cumplir estas instrucciones (que el estudio resuelva el contrato en caso de incumplimiento del (de la) locatario(a) es "harina de otro costal".
¿Cuál es la diferencia?
Considero que depende de la intensidad de la subordinación. He dicho que en el mundo real es válido y legal que ocurra cierto nivel de sometimiento del(de la) locatario(a) a su cliente, así como situaciones en las que se relaja la subordinación del trabajador. ¿Qué tan intenso debe ser o de qué naturaleza debe ser ese sometimiento? Dependerá de cada caso.
No se trata de que la "tarea o función" sea permanente, sino, si la persona contratada va a desarrollarlas bajo subordinación.
En pocas palabras, la Ley N° 31298 genera confusión y eso ha puesto en peligro contrataciones completamente válidas para el desarrollo de la actividad pública, hasta ha podido generar cierto nivel de daños.
Es necesario leer la exposición de motivos de los autores del proyecto de ley para entender el sentido de lo que han querido decir. He seleccionado dos párrafos:
El primero, ubicado en la página 5 del dictamen en insistencia aprobado por el pleno del Congreso, dice refiriéndose a la contratación de personas a través de una locación de servicios:
Pero, precisa en la página 16 del dictamen:
Dice que, en el caso de "los asesores, consultores y demás, siempre que su prestación es autónoma, nada impide que su contrato de trabajo sea locativo".
Ciertamente la redacción no es correcta, no puede haber un "contrato de trabajo locativo" (una de dos, o es locativo o es un contrato de trabajo), pero se percibe claramente el sentido: si la prestación del servicio es autónoma, entonces es legal la contratación de "asesores, consultores y demás".
En conclusión, la norma es legalmente inocua, porque (i) nunca se ha podido realizar la contratación encubierta de trabajadores bajo una "locación de servicios" y (ii) porque no impide la contratación de locadores que desarrollan una actividad independiente; además, es confusa. Pero, sí contiene una novedad: en su Primera Disposición Complementaria Final establece un plazo de adecuación de 1 año para que las entidades públicas incumplidoras convoquen a concursos públicos para incorporar a esas personas realmente no autónomas a sus planillas de trabajadores.
Esto último también es inconstitucional, porque los congresistas no tienen iniciativa de gasto (incorporar a la planilla implica pagar beneficios sociales), debería ser la Contraloría la que fiscalice y establezca las medidas correctivas. La norma reglamentaria, por su parte, deberá aclarar cómo serán esos concursos públicos, pues nada garantiza que el(la) locatario(a) gane el concurso y se incorpore con vínculo laboral a la entidad pública, dado que -si ocurre esto- ya no serían locadores, pero tampoco habrán alcanzado a ser "formalmente" trabajadores.