Dos efectos de la "nueva normalidad"
Quiero compartir con ustedes un par de noticias sobre las consecuencias de la "nueva normalidad" en la relación laboral entre empleadores y trabajadores que genera el COVID-19.
La primera está relacionada al tipo de contrato (a plazo fijo o no) que están eligiendo los empleadores en la actual situación de lucha contra la pandemia generada por el COVID-19. La segunda se relaciona con futuras demandas que se están gestando por supuestos contagios de este virus contraído en el desarrollo de la relación laboral.
No deseo hacer una exposición extensa, no es el objetivo del blog VolverenU, sino ofrecer noticias y comentarios de corta dimensión, que sean directos y útiles. Por ello he preferido dividirlo en dos partes y en el orden mencionado previamente.
PARTE 1
Tipo de contrato (a plazo fijo o no) que están eligiendo los empleadores en la actual situación pandémica COVID-19.
La motivación por escribir este artículo me la dio la noticia publicada en el diario Gestión el 09.08.2020 (ver aquí), titulada "Empleadores en Perú dan un giro en las modalidaddes de contratación durante la pandemia". Menciona la noticia que la gran mayoría de empleadores ha optado por dejar de contratar a plazo indefinido y, por el contrario, ha decidido incrementar el uso de los contratos a plazo fijo ("contratos "modales" en la terminología legal).
No quiero reflexionar aquí sobre la coyuntura económica que lleva a los empleadores a tomar esta decisión, ni sobre el aspecto ético/filosófico de elegir contratos modales que son menos beneficiosos para los trabajadores en comparación con el contrato común a plazo indeterminado; sino, quiero comentar sobre la certeza de la decisión legal de hacerlo.
En tal sentido, me referiré a la opción de recurrir a los contratos modales "intermitentes" mencionada en la misma nota periodística. Pues bien, recurrir a este tipo de contratación es viable, pero su correcta elección se sujeta a ciertas características que debe tener la labor que desarrolla el trabajador.
Tal como lo dice la nota periodística, esta contratación debe ocurrir en situaciones de labor "discontínua", lo que se da, por ejemplo, en agricultura (en época de cosecha se requiere más personal) o pesca (en época de veda se requiere menos personal). Por tanto, no es para la mayoría de empleadores. Así, no será la forma de paliar la situación económica o de inseguridad hacia el futuro que hoy enfrentan.
Temporalidad, ¿por qué?
Antes de continuar quiero mencionar aquí algo que les digo a mis clientes: para celebrar un contrato modal es necesario que haya una justificación para la temporalidad de ese empleo.
En el Perú existen 9 tipos de contratos "modales". Un empleador en este aspecto no puede ser "creativo" y proponer al trabajador una modalidad no establecida legalmente. Sin perjuicio de ello, todos los contratos pasan por la misma doble evaluación: (a) ¿hay una justificación para la temporalidad del contrato, (b) Si la hay, ¿qué justifica la temporabilidad que específicamente quiero pactar en el contrato?
¿Un contrato de un mes? Ok, pero ¿por qué?, es decir, ¿qué motivo hay para que ese contrato dure un mes o dos o seis? No depende de la capacidad de pago del empleador o de la tranquilidad que quiera tener ante una coyuntura económica incierta, ni tampoco de su deseo de "ver" en la práctica cómo se desempeña el trabajador (no es raro que los empleadores usen los contratos modales como mecanismo de "periodo de prueba").
¿De qué depende? De la naturaleza de la labor que desempeña el trabajador. ¿Quiere un contrato de suplencia? Conforme, durará lo que necesite durar esa suplencia; ¿de obra o servicio específico? Dependerá de la duración de esa obra o servicio. Por ejemplo, sobre este último, el contrato de un residente de obra para la construcción de un edificio: si construir el edificio va a demorar 6 meses, el empleador no podría celebrar dos contratos de 3 meses.
La regla es: si la naturaleza de la labor no es temporal, no debería celebrarse un contrato a plazo fijo. Es el caso de un gerente general; tendría que haber una justificación legal muy poderosa para firmar un contrato "temporal", pues su función está ligada a la marcha permanente de la empresa, no de un proyecto específico de ésta.
Cuidado también con entender (como se podría entender la noticia de Gestión) que un empleador podría cambiar a plazo fijo el contrato de un trabajador con el que tiene una relación a plazo indeterminado. Al respecto dice el artículo 78 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
"Artículo 78º.- Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese". Concluyo esta primera parte de mi comentario trayendo a colación la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente N° 03082-2018-PA/TC. En ese caso el trabajador interpuso una demanda de amparo contra el empleador que lo contrató por incremento de actividad debido a la creciente cartera morosa que requería mayor número de personal para la recuperación de créditos. Mientras el trabajador cuestionaba el fundamento de su contratación, el Tribunal Constitucional consideró que sí se trató de una contratación válida.
Si bien esa demanda fue por una situación pre COVID-19 (la sentencia es del 17.07.2019), el argumento es sostenible con mayor razón en la actualidad. Así como hay áreas que requerirán menor cantidad de personal, habrá otras que necesitarán más trabajadores; por ejemplo, aquellos dedicados a la venta y post-venta mediante mecanismos no presenciales.