Punto de quiebre desde el Decreto de Urgencia N° 014-2020. Revisión y propuestas.
Este es un comentario que tenía guardado y que surge a raíz de una publicación en el diario Gestión del 04.07.2020 cuyo título fue "Sector público: lo que más ganaron los trabajadores por laudos arbitrales" (ver aquí la nota periodística).
El problema
Gestión cita las declaraciones del jefe de SERVIR, Juan José Martínez, quien expresa:
"Hemos encontrado muchísimos casos de entidades que, sin tener justificación económica para otorgar beneficios vía laudos arbitrales, (sus trabajadores) han conseguido ese tipo de beneficios rompiendo con el presupuesto de las entidades. Me remito a lo que sucede en muchas municipalidades, generando derechos pero que en la práctica (son) incobrables porque estamos hablando de municipalidades que no tienen recursos para pagar esas obligaciones" [los paréntesis son míos].
Esa afirmación es cierta. Fracasada la negociación colectiva, los trabajadores públicos acuden al arbitraje y logran por esta vía que el laudo (o sea, la "sentencia" arbitral) les conceda incrementos remunerativos que son imposibles de pagar por el empleador, a saber, la entidad públicia que queda obligada con la decisión -mandatoria- arbitral.
Pero la razón de eso es, o lo es en parte, porque hasta antes de la vigencia del Decreto de Urgencia (DU) N° 014-2020 (publicado en El Peruano poco antes de la pandemia COVID-19, el 23.01.2020), la base legal aplicable era la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Ley N° 25593), vigente desde los años 1990s, que está pensada básicamente para el sector privado y no para el público.
El artículo 65 de la Ley N° 25593 dice:
"Artículo 65.- El laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes ni combinar planteamientos de una y otra.
El laudo recogerá en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo de equidad, podrá atenuar posiciones extremas" [el énfasis es mío].
Esa situación generó un problema para muchos árbitros, pues -en principio- o era elegida la propuesta de solución del empleador público o lo era la de los trabajadores y, si consideraban que esta última era la adecuada pero advertían una posición extrema, la podían "atenuar".
Pero, "atenuar" no es modificarla radicalmente, sólo es "minorarla" (RAE), o, como yo entiendo, disminuirla sutilmente; no cambiarla de tal manera que se vuelva irreconocible.
Así, esta "atenuación" podría significar que subsistan -a pesar de haber sido disminuidos- importantes incrementos remunerativos.
Situación actual
Esta situación ha cambiado desde fines de enero de 2020 por el DU N° 014-2020, elaborado y emitido directamente por el Poder Ejecutivo ante la inexistencia (por disuelto) del Congreso.
El artículo 6 establece que el MEF debe emitir un "Informe Económico Financiero", el cual contiene "el máximo negociable" e indica "las fuentes de financiamiento aplicables a la disponibilidad presupuestaria" y, que, si el laudo no se sujeta al Informe, "se configura (su) causal de nulidad" (inciso 6.4). Por añadidura, el árbitro que se excede del "máximo negociable" fijado por este informe es "excluido del Registro Nacional de Arbitros de Negociaciones Colectivas" (inciso 7.2, numeral 3).
Esas son las reglas de juego vigentes. Este DU fue la respuesta del Poder Ejecutivo para proteger el equilibrio presupuestal. La motivación es perfectamente entendible; no el método empleado.
En efecto, principalmente se le critica al DU vulnerar el derecho de negociación colectiva, pues el Estado se convierte en juez y parte al prefijar un máximo posible de negociación y, de invadir el fuero arbitral, dado que igualmente sujeta la capacidad de decisión del arbitro a un límite obligatorio y lo sanciona con eliminarlo de un registro que está bajo control del Poder Ejecutivo.
Comparto esas críticas. Pero, debo decir que el propósito principal de este comentario es explicar cómo era antes y por qué es así ahora -aunque posiblemente la situación cambie en el corto o mediano plazo (no creo que llegue al largo plazo), por los tropiezos constitucionales que he mencionado- algo que no he visto en los varios análisis que he leído sobre el DU.
Veo las críticas, ¿y las propuestas?
Tampoco he visto un análisis legal propositivo: si no es la forma establecer un máximo negociable y laudable a través de un Informe Económico Financiero emitido por el MEF, ¿cuál es el mecanismo adecuado?
Nótese que no se trata de establecer mecanismos de cómo pagar los incrementos, sino de cómo llegar a la decisición de otorgarlos. De hecho, ya hay una regulación sobre la forma de pago usado en las sentencias que expide el Poder Judicial. Se podría aplicar el mismo mecanismo o uno parecido; pero, como digo, ahí no está el problema.
Realmente la respuesta a la pregunta previa me parece muy difícil de dar. Puedo imaginar:
Que no haya ningún informe y que el árbitro decida según su real saber y entender. Es una respuesta que da plena libertad a la negociación colectiva y al fuero arbitral, cierto. Pero, el Poder Ejecutivo se pondría en una situación de riesgo muy delicada, pues si el árbitro no tiene suficiente capacidad o conocimiento (o tiene mala fe), podría laudar a favor de incrementos remunerativos desproporcionados; repetiríamos el resultado criticado por el jefe de SERVIR,
Que el informe lo emita un ente privado especializado en evaluación de presupuestos. Pero, eso implicaría que deba analizar todo el presupuesto de la República, no sólo el de la entidad pública empleadora; tarea que no sólo podría ser demasiado compleja para una empresa, sino que pasaría por analizar decisiones de carácter político (¿por qué le asignas xx% a este sector y menos a este otro?),
Que el informe sea orientador, no de seguimiento obligatorio. Es una alternativa intermedia entre la existente y la propuesta de la primera viñeta, pero al fin y al cabo, volvemos a ésta y a sus riesgos.
Que, excepcionalmente, el laudo se someta a la evaluación del Poder Judicial, el que lo ratificaría o no en una única instancia, que sería la Corte Suprema. ¿El inconveniente? Al final la decisión sería judicial, con lo que la autonomía del fuero arbitral se vería perjudicada; algunos dirían que esto sería un remedo de arbitraje.
Las iniciativas vertidas surgen como una "lluvia de ideas" personal, pero estimo que la respuesta adecuada estaría en algo que tome como base la tercera propuesta, buscando mecanismos que minimicen el riesgo de una decisión que establezca un incremento remunerativo desproporcionado. Tal vez:
Uno
Que el laudo esté precedido de un proyecto que sería de público conocimiento para captar las opiniones de los especialistas y de la población por un plazo razonable, luego del cual se emitiría la decisión.
Una opción 'b' de esta propuesta es que el laudo sea válido, pero inefectivo por un tiempo de vacatio o suspensión, debiendo ser ratificado por el mismo tribunal luego de ese periodo para cobrar efectividad.
Dos
Que el laudo necesite la ratificación de un tribunal que actúe como corte arbitral de segunda instancia.
Tres
En todo este marco, la transparencia constituiría un factor vital. Se normaría que las audiencias arbitrales y la decisión que se emita sean televisadas. Esto pondría en el ojo público a los participantes (partes, asesores, árbitros) durante el devenir del proceso arbitral, generando en la psique de ellos la necesidad de desarrollar actuaciones, opiniones y decisiones personales mejor pensadas y sustentadas, tanto desde el punto de vista técnico como ético.
Dicho sea de paso, considero que no habría vulneración alguna a la "reserva" que entraña un proceso arbitral a favor de las partes, porque no se trata de privados, afectándose recursos públicos y, por ende, de todos los peruanos y no sólo de los trabajadores involucrados.
La pandemia generada por el COVID-19 ha dejado de lado la discusión del DU N° 014-2020, pero es probable que su constitucionalidad sea cuestionada. Esperemos a ver cómo vienen los meses siguientes.