Congreso pone en riesgo de una demanda arbitral -y de perderla- al Estado Peruano
La Ley N° 31018, publicada en el diario oficial El Peruano el 09.05.2020, fue aprobada por insistencia del Congreso de la República con 102 votos a favor, 1 en contra y 25 abstenciones (vea en este link la forma como votaron las bancadas y los congresistas). El Poder Ejecutivo no quiso publicarla, por lo que el proyecto de ley regresó al Congreso para su revisión y, debido a que el Congreso insistió en su aprobación, el Poder Ejecutivo, de acuerdo a la Constitución, no tuvo otra alternativa más que publicarlo. Ahora está vigente y se viene aplicando.
Como seguramente sabemos, la Ley N° 31018 dispuso la suspensión del pago de peajes durante el estado de emergencia. Fue la unificación, por decirlo de algún modo, de dos proyectos de ley:
El proyecto de ley 04985, multipartidario, que justifica su texto explicando que tiene por propósito facilitar el tránsito de las personas y "alimentos, medicinas, combustible, carga y mercancía".
El proyecto de ley 04951, de Acción Popular, cuya finalidad es "asegurar el tránsito, sin restricciones... (de) aquellos que velan por el orden, la seguridad, la alimentación y la higiene de la población". El proyecto se extiende "a la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales" en general, o sea a los únicos vehículos que en principio están habilitados para circular.
Por su parte, el texto final con el que el Congreso aprobó la Ley N° 31018 menciona en su artículo único que su propósito es “evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio”.
Es decir, hay dos justificaciones.- Dejando de pagar:
Proyectos.- Se facilita el tránsito o,
Ley.- Se evita el contacto.
Despropósito
Por un lado diré que muchos productos o servicios son más “fáciles” para los consumidores tomándolos gratuitamente, pero ello no justifica que se haga de esa manera. Imagínese ir a un mercado y llevarse frutas o verduras sin pagar porque el Congreso emitió una norma que “facilita” en acceso de la población a esos productos durante el estado de emergencia.
De otro lado, el contacto en los peajes es mínimo, recordemos que las personas están en sus vehículos (obvio) y –cuando menos– a un metro de distancia del cobrador. El contacto es a través del dinero entregado-recibido, pero con las mascarillas y la limpieza de manos es suficiente.
Esta ley pone en riesgo al Estado Peruano de ser demandado ante tribunales arbitrales internacionales por la violación de contratos suscritos con los inversionistas –dueños del negocio (empresas o consorcios)– extranjeros.
En efecto, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú establece que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes” y agrega que “mediante contratos-ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente”. Finalmente, indica que los conflictos que surjan “sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato…” (los resaltados son míos).
El Perú suscribió contratos con los inversionistas extranjeros para que inviertan en el Perú administrando los peajes. Ellos reciben los ingresos del cobro y se obligan a realizar el mantenimiento o construcción de la vía y puentes.
Ahora, por ley –precisamente lo que no está permitido por la Constitución– el Congreso les dice “no podrán cobrar temporalmente”, es una imposición unilateral. Distinto hubiera sido que negocien Estado-Inversionista y –de común acuerdo– convengan en la suspensión.
El Congreso ha violado el contrato y, junto con ello, la Constitución. Dudo mucho que podamos ganar un arbitraje internacional en estas circunstancias, a pesar del éxito que generalmente ha tenido el Perú en otros arbitrajes, tal como lo ha reconodico el BID.
¿Qué creo?
Creo que en el fondo ha prevalecido en el Congreso una idea o sensación no manifestada de que esos contratos o varios de ellos se han obtenido de manera ilegal, “gracias” a actos de corrupción de esos inversionistas o con el conocimiento de los inversionistas que luego adquirieron de los anteriores inversionistas.
No afirmo que haya habido corrupción, pero las indagaciones que el Ministerio Público y la Procuraduría vienen sustentando ante el Poder Judicial han dado muestras de que efectivamente así ocurrió.
Ya desde antes de la Ley N° 31018 circulaba en las noticias la intención de algunos congresistas de dejar sin efecto los peajes precisamente por supuestos actos de corrupción (véase por ejemplo el proyecto 04873/2020).
Creo que ese es el trasfondo; una forma encubierta y tal vez inconsciente de “sancionar” esos negocios bajo la justificación de “facilitar” las medidas anti COVID-19 del Gobierno.
Ni esta ley es constitucional, ni tampoco lo sería una ley que apruebe la resolución de un contrato. Los conflictos en la ejecución del contrato se solucionan mediante el arbitraje o mediante el Poder Judicial.
En el caso concreto, se solucionan por la vía arbitral. Cuando concluyan las diligencias de investigación que se extienden a varios gobiernos –presidentes y alcaldes– el Perú podrá saber con certeza si hubo o no corrupción. Si la hubo, el Estado Peruano podrá demandar arbitralmente por la violación de las "cláusulas de integridad" (los riesgos de "integridad" son eventos que ponen de manifiesto la existencia de alguna práctica prohibida en el contrato), invocando la nulidad del contrato e incluso el pago de indemnizaciones, pero eso se realiza a través de los procuradores del Poder Ejecutivo, no puede hacerlo el Congreso vía ley.
La reacción de los inversionistas
La reacción pública de los inversionistas ha sido actuar mediante sus embajadas, una especie de “protección diplomática”, como ocurría a fines del siglo XIX, en donde los Estados de los inversores extranjeros amenazaban al país receptor de la inversión.
Ahora, claro, no ha habido ninguna amenaza, sino una carta cordial de las embajadas de Canadá, Australia, Francia y Colombia, dirigida al Presidente del Congreso, expresándole lo dañina que es la Ley N° 31018 para la inversión extranjera y para la relación comercial internacional del Perú (vea la carta en este link).
Los embajadores no debieron hacerlo así, ellos no son actores políticos, pero creo que lo hicieron a propósito, “más vale pedir perdón que pedir permiso”, seguramente pensaron. Luego se disculparon por la forma, pero el mensaje ya quedó ahí (vea la noticia aquí).
Cumplieron lo que les importa: defender a sus inversores.