Nuevas disposiciones del Gobierno para la compensación de horas por parte de los trabajadores del sector público. Efectos del COVID-19.
El día de ayer, 02.07.2020, vino cargado de importantes disposiciones legales publicadas en El Peruano. Entre ellas, el Decreto de Urgencia (DU) N° 078-2020 que llena algunos vacíos respecto de la compensación de horas no trabajadas por parte del personal que labora en el sector público como consecuencia de la "cuarentena".
Específicamente este DU establece qué sucede con el trabajador que cesa debiendo horas.
Una parte del siguiente resumen ha sido tomado de Legis. Dicho sea de paso, debo reconocer su sentido del humor al titularlo "Todo un decreto de urgencia para responder una pregunta: ¿qué pasa si el trabajador público (cesa) antes de que logre compensar las horas ya pagadas?". Adicionalmente lo intercalaré con algunos comentarios:
1.- El DU N° 078-2020 exonera a los servidores y trabajadores de las entidades del sector público de los tres niveles de gobierno, bajo cualquier régimen laboral, de la compenssación adeudada, siempre que la desvinculación se produzca por factores ajenos a la voluntad del servidor/trabajador, tales como el fallecimiento, cese por límite de edad, entre otros; queda claramente exceptuada la no renovación de contrato.
Esto merece un primer comentario. El DU N° 078-2020 complementa al Decreto Legislativo N° 1505. Pero, mientras éste se refiere únicamente a los "servidores civiles" (o simplemente "servidores"), el DU se refiere a los servidores y trabajadores.
No entiendo la razón de la doble nomenclatura y, es más, me parece innecesaria. Algunas explicaciones:
Primera.- Todos son, al fin y al cabo, trabajadores.
De la mano de lo dicho es pertinente señalar que ste DU no se aplica a las personas contratadas bajo locación de servicios. La confusión podría darse en algunos casos, como por ejemplo, con consejeros de la alta dirección de una entidad que podrían no encontrarse en planilla, sino que emiten recibos por honorarios profesionales.
Segunda.- El Decreto Legislativo N° 1505 no menciona "funcionarios públicos", sólo menciona "servidores", si es que por ahí va la necesidad del DU de agregar el término "trabajadores".
Por su parte, la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057) sí define qué es funcionario y qué servidor, aunque en su portal Web, en "preguntas frecuentes" sobre cuál es la diferencia entre servicio civil y empleo público, responde lo siguiente:
"No existe ninguna diferencia. Sin embargo, mediante las normas de creación de SERVIR (Decreto Legislativo 1023) se reemplaza el término empleo público por servicio civil" [ver en este enlace la respuesta 3]
Eso quiere decir que, en cuanto a su alcance, "servidor" y "empleado público" son sinónimos de "trabajador".
Para ser justos, la confusión viene de antes, pues el DU N° 029-2020 ya empleaba indistintamente los términos "servidor" y "trabajador". Ver, por ejemplo, el numeral 26.2 y el literal 26.2a.
2.- En forma previa a la exoneración, las entidades del sector público compensan las horas acumuladas en sobretiempo o las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores, de acuerdo con lo regulado en los numerales 4.3 y 4.4 del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1505. Luego de agotar este primer paso, en caso existieran horas restantes pendientes de compensación, procederán con la exoneración. Las horas que no se compensan no se contabilizan para el cálculo de la liquidación de beneficios sociales o vacaciones truncas.
3.- En caso de renuncia/no renovación de contrato, si a pesar de la compensación el(la) trabajador(a) sigue debiendo horas: (a) Tendrá hasta el 31.12.2021 para compensar "en la siguiente vinculación laboral" con cualquier entidad del sector público; (b) Vencido ese plazo sin que se haya complido la compensación, la entidad informará a SERVIR, la que deberá crear un registro especial llamado "Registro de Servidores con Horas Pendientes de Compensación" (en adelante el Registro), al que tendrán acceso todas las entidades del sector público y deberán revisarlo antes de la incorporación de un nuevo trabajador.
Aquí, dos comentarios:
Uno.- Considero que hay una imprecisión en este punto. Si el Registro se alimenta con la información de la entidad vencido el 31.12.2021, ¿quién llevará la cuenta antes de eso?
Dos.- ¿Cómo sabe "la entidad" -o sea, entiendo que es aquella en donde cesó- que el servidor aún no termina de compensar? Aquí pueden darse dos situaciones: que el cesado no vuelva a "reengancharse" en alguna entidad del sector público o que sí lo haga. En el primer caso mi pregunta es incluso más clara, pues no hay "otra" entidad que pueda brindar información alguna.
La respuesta seguramente está en otro lado. Sugiero ver el punto 5.
4.- Como he dicho, el Registro se alimenta con la información del estado de las cosas al 31.12.2021. La norma no lo precisa, pero entiendo que la anotación en ese registro servirá para que, "reenganchado" el trabajador en alguna entidad del sector público, ésta realice el descuento si no se completó la compensación.
No parece ser que en este caso se pueda dar la compensación de horas, porque de ser esa la situación, el DU no habría dado un término (hasta el 31.12.2021) para realizarla. Pero, en todo caso, el DU establece que PCM podrá complementar estas disposiciones. Ello sería útil para definir qué sucede si es que "extraordinariamente" -por llamarlo así- se establece la compensación. Opino que en ese caso el valor/hora de la nueva contratación de primar sobre el conteo de horas, pues en el nuevo empleo ese valor puede diferir en más o en menos respecto del valor/hora de la entidad en la que cesó. Lo justo sería compensar más horas o menos horas, según éstas valgan -respectivamente- menos o más.
5.- Cuando se trate de trabajadores públicos que cesaron como consecuencia de una sanción administrativa o judicial, se aplicarán los mismos pasos de compensación y, en caso el extrabajador siga "al debe", el DU autoriza expresamente a "aplicar el descuento de las horas no compensadas de la liquidación de beneficios sociales y/o las vacaciones no gozadas o truncas que tuviera acumuladas el/la servidor/a civil o trabajador/a al momento del cese, según correspondiera" (artículo 4.1.b).
Esta disposición es muy importante, porque no hay base en ningún marco legal-laboral del sector público (Decreto Legislativo N° 728, CAS, Decreto Legislativo N° 276), dicho sea de paso, del privado tampoco, que permita el descuento unilateral de los beneficios sociales, con excepción de la CTS y bajo ciertas circunstancias específicas.
El DU agrega que, si pese a lo anterior, siguen pendientes más horas para compensar, se alimentará con esa información el Registro. Queda claro que esta alimentación es inmediata; no hará falta esperar al 31.12.2021. También indica que en la hoja de liquidación de beneficios sociales deberá constar eso.
Entonces, es muy probable que el nuevo empleador público de este trabajador le solicite su hoja de liquidación para conocer cuál es la "base" de dinero/horas a partir de la cual debe aplicar el descuento. Igualmente es bastante probable que el nuevo empleador estatal tenga que "actualizar" esa información en una nueva hoja de liquidación, puesto que también es derecho del servidor contar con la constancia de que ya no debe o cuánto menos debe.
6.- La Constitución no permite la "retroactividad benigna" de las normas laborales, pero aquí se ha aplicado. No sé si se interponga alguna acción constitucional contra este extremo del DU.
Me refiero a que el artículo 6 del DU establece que los montos descontados antes de su vigencia en los casos de desvinculación "por motivos ajenos a la voluntad" del cesado, le serán reintegrados a éste.
A los no-abogados, disculpen la precisión, pero debo agregar que no estamos frente a una situación que siga generando efectos jurídicos. Estamos ante el supuesto de que el cese laboral ya se produjo, al igual que el descuento. Son situaciones que ya ocurrieron y cuyos efectos jurídicos no perviven. Por la "teoría de los hechos cumplidos", no hay una situación que se siga desarrollando y sobre la cual el Estado pueda volverse y decir: "te voy a devolver".
Con todo, se ha legislado bajo una óptica de "justicia", aplicando el mismo beneficio del que hubiera gozado ese servidor de hacer cesado dentro de la vigencia del DU.
Añadiendo al último párrafo debo decir lo siguiente:
Antes de la vigencia del DU no correspondía ningún descuento, pues tal como he mencionado, no existía base legal que permitiera la compensación unilateral. No obstante, entiendo la posición incómoda en la que se encontrarían las áreas de Recursos Humanos y Administración/Tesorería ante cualquier fiscalización de la Oficina de Control Institucional (OCI) o directamente de la Contraloría, pues no sería extraño que -si no realizan el descuento- alguna de ellas realice una observación que luego daría pie a un procedimiento administrativo sancionador.
7.- El DU también aplica a los practicantes profesionales y pre-profesionales (artículo 7).
8.- Tiene vigencia hasta el 31.12.2021.
Aquí el DU incurre en error. Queda claro que la compensación es hasta el 31.12.2021, pero luego de esa fecha se debe dar o gestionar ya sea la condonación, la compensación o el cobro. Eso significa que el DU debe seguir desplegando sus efectos después de esa fecha hasta que haya ocurrido cualquiera de estas tres situaciones.
Actualización al 06.07.2020 de Volverenu:
Se me quedó algo en el tintero. Una sugerencia.
Que, en tanto el ex trabajador se "reengancha" en el sector público, "pague" sus horas pendientes compensándolas con trabajo comunitario y de acuerdo a sus destrezas.
¿Debe 20 horas? Entonces realizará 20 horas de trabajo comunitario.
Así, por ejemplo, un(a) contador(a) podría prestar trabajo comunitario en una unidad escolar o en una municipalidad distrital; un(a) abogado(a), apoyando a un defensor de oficio o dando charlas de capacitación; un(a) servidor(a) con años de experiencia trabajando en el área de logística, ayudando con la elaboración de las órdenes de compra para la adquisición de medicamentos y material en una posta médica.
No sólo sería de utilidad a la entidad pública, sino que el ex servidor se mantendría activo, ganando experiencia y siguiendo "en vitrina", pues sus habilidades podrían ser destacadas y eventualmente requeridas por la entidad que lo acoje u otra.
Me parece una idea interesante que funcionaría muy bien si se aplica con ciertas excepciones, pues podría no ser una buena idea contratar a personal que fue cesado por alguna sanción o por falta de capacidad.