Dos efectos de la "nueva normalidad"
Quiero compartir con ustedes la segunda parte del comentario publicado ayer 23.08.2020. Aquella parte estuvo relacionada al tipo de contrato (a plazo fijo o no) que están eligiendo los empleadores en la actual situación de lucha contra la pandemia generada por el COVID-19.
PARTE 2
Esta segunda entrega trata sobre las próximas demandas que se estarían gestando contra los empleadores por supuestos contagios de este virus producidos en el desarrollo de la relación laboral.
Nuevamente, la motivación por escribir este artículo va de la mano con una noticia publicada en el diario Gestión el 18.08.2020 (ver aquí), según la cual en los próximos meses se interpondría un número significativo de demandas de trabajadores por el motivo previamente mencionado.
Independientemente de si son trabajadores del sector público o privado, la noticia destaca que se trata de trabajadores cuyo empleador les habría "forzado a asistir a sus centros de labores" y que habrían "incumpli(do) los deberes de prevención".
Las demandas serían de indemnización por daños y perjuicios, tal como indica la nota periodística. Por mi parte, agrego dos detalles: (i) pudiendo estas demandas ser por incumplimiento extracontractual o contractual, deberán interponerse por esta última razón, al haber presuntamente quebrado el empleador su deber de prevención y buena fe contractual que rige a toda relación laboral y (ii) serán tramitadas en sede laboral, es decir, no se tramitarán en la vía civil como ocurre generalmente con las demandas por indemnización.
Situaciones que se pueden producir
Pueden darse varias situaciones e incluso mezclarse entre sí las que analizaré a continuación.
Trabajo presencial, semi presencial y remoto:
¿En cuál de ellas se puede interponer una demanda por indemnización? Previsiblemente será en las dos primeras. Considero que es posible interponerla incluso en el caso de "trabajo remoto", pero no lo veo probable.
Empleadores que no cumplen y empleadores que sí cumplen:
Los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud o los protocolos sectoriales. Sin embargo, ya sea que el empleador cumpla o no, en ambos casos igual se produce el contagio.
Esta situación puede venir mezclada con casos de trabajadores que no cumplen su deber de cuidado respecto de sí mismos, ya sea al desarrollar su relación laboral (desobedecen instrucciones de cuidado impartidas por el empleador) o su vida personal, sea en casa o en otras actividades, como por ejemplo, al ir de compras.
Así, tendríamos:
a. Empleadores que no cumplen y trabajadores que sí cumplen
b. Empleadores que no cumplen y trabajadores que no cumplen
c. Empleadores que sí cumplen y trabajadores que sí cumplen
d. Empleadores que sí cumplen y trabajadores que no cumplen
Imaginemos que el trabajador prueba razonablemente que se contagió en el centro de trabajo, es decir, que ese aspecto no es un punto en discusión. ¿Deberá el empleador pagar una indemnización?, es decir, ¿el juez previsiblemente declarará fundada la demanda ordenándole al empleador resarcir el daño del trabajador?
Aquí nos enfrentamos a las 4 posibles situaciones previamente indicadas. Expliquémoslas:
Caso 1.-
El empleador sí cumple los protocolos de protección contra el COVID-19, a pesar de lo cual se acredita que el contagio del trabajador se produjo dentro del desarrollo de la actividad laboral.
Mi opinión es que el empleador no tendrá que pagar ninguna indemnización. En otras palabras, que el juez debe declarar infundada la demanda.
La respuesta está definida en la doctrina y la pista nos la da la nota periodística. Hay 4 elementos que definen la necesidad de una indemnización: antijuridicidad, nexo causal, daño y factor de atribución. Se deben cumplir los 4 elementos. No los voy a cansar con el desarrollo de cada uno, pero sobre el particular pueden revisar la sentencia de casación de la Corte Suprema "CAS 3470-2025 Lima Norte" (en este enlace). Quiero referirme a la "antijuridicidad".
Tal como define esa casación, la antijuridicidad es "entendida como la conducta contraria a la ley o al ordenaiento judídico". Pero, en el caso propuesto, el trabajador se contagió a pesar de que el empleador siguió los lineamientos de cuidado establecidos por el ordenamiento jurídico. ¿En otras palabras? No hay antijuridicidad. Así, por ejemplo, en la situación 'c' el contagio será un evento desafortunado, pero no se podrá sostener que es culpa del empleador. Dicho sea de paso, la "culpa" o el "dolo" son los posibles "factores de atribución"; si no se da ninguno de ellos, no se generará la obligación de indemnizar.
Por lo expuesto, con mayor razón será favorable para el empleador la situación 'd'.
Caso 2.-
El empleador no cumple los protocolos de protección contra el COVID-19.
Quiero mencionar algo antes de continuar: Dentro de un proceso judicial se da lo que se llama "la carga de la prueba". Este criterio define quién tiene el deber (la "carga") de probar lo que afirma. Dentro del proceso laboral, a diferencia del civil -miren la importancia de saber que estas demandas irán por la vía del proceso laboral- la "carga" de probar la tiene el empleador. Será él quien deba demostrar que "cumple" los protocolos de protección contra el COVID-19; no es el trabajador quien debe demostrar que el empleador "no cumple".
Si el empleador no está en capacidad de probar que cumple, previsiblemente el resultado del proceso le será adverso y, por ende, tendrá que indemnizar.
Si yo fuera el empleador, en este caso me esforzaría por acreditar que el trabajador tampoco cumplió con su parte. Es decir, llevaría el caso hacia el supuesto 'b', de tal manera que se genere en el juez la duda de la existencia del "nexo causal", esto es, mostrar que el trabajador no logró acreditar categóricamente la relación causa-efecto entre la enfermedad y el evento que lo generó: ¿el contagio se produjo en el centro laboral o fue por el descuido del trabajador al hacer sus compras? Pero, incluso aquí el resultado del proceso será de "pronóstico reservado".
Dentro de todo ello, por descontado está decir el grado de dificultad que representará para el empleador acreditar que el trabajador no cumple el deber de cuidado en su vida personal.
Una situación un tanto divergente de la anterior es que el empleador no cumpla, que el trabajador tampoco cumpla su deber de cuidado en la relación laboral, pero que sí cumpla en su vida personal.
Este caso previsiblemente terminará declarándose fundada en parte la demanda, al haber un factor concurrente en la generación del contagio bajo la responsabilidad de ambas partes. En consecuencia, la indemnización solicitada por el trabajador no debería ser acogida por el juez en todo el monto pretendido.
Si vemos al revés la situación antes descrita, es decir, si el empleador llega a acreditar que el trabajador es descuidado dentro de la relación laboral o en su vida personal, éste debería esforzarse por demostrar que el empleador incumple los protocolos de protección establecidos.
Obviamente, para un empleador la peor situación será la 'a': que él no cumpla (o no esté en capacidad de demostrar que cumple), mientras el trabajador sí cumple.
Para concluir:
Deseo culminar volviendo sobre lo que el diario Gestión identifica como las presuntas infracciones de los empleadores que motivarán la interposición de estas demandas.
Son dos:
Trabajadores cuyo empleador les habría "forzado a asistir a sus centros de labores" y empleadores que habrían "incumpli(do) los deberes de prevención".
Empezando por lo último, me remito a lo analizado: si el empleador incumple sus deberes de prevención, entiéndase, los protocolos de cuidado establecidos, ello indudablemente le proveerá al trabajador de una causa justa para demandar una indemnización por daños y perjuicios.
Por el contrario, considero que el primer motivo (el empleador les habría "forzado a asistir a sus centros de labores" ) no es per se una justificación válida. Al empleador se le puede exigir el cumplimiento de los protocolos establecidos por normas del Ministerio de Salud y sectoriales, pero -cumplidos estos- no hay base para oponerse a laborar y, por tanto, el trabajador puede "obligar" a sus trabajadores a asistir bajo apercibimiento de ser sancionados en caso de no hacerlo.
Dicho esto, será interesante ver cómo se irá perfilando la jurisprudencia al analizar una situación que se encuentra en el limbo pero que es real: los trabajadores se pueden contagiar en situaciones extralaborales pero vinculadas a su relación laboral. Me explico: el tránsito al/del "domicilio-trabajo". Es real la posibilidad de contagio en medios públicos de transporte, pero si el protocolo indicado por el Estado no establece que el empleador deba proveerle de movilidad al trabajador, no se le podrá imputar al empleador un incumplimiento.
En ese caso, el deber de cuidado debe provenir del Estado, pues hemos establecido que no hay obligación del empleador y el trabajador seguramente cumplirá su parte al ir con mascarilla y protector facial. No obstante ello, el contagio sigue siendo latente.
En el escenario descrito, ¿está obligado el trabajador a asistir a laborar? Se podría decir que debe primar la salud y la vida sobre la marcha de la empresa o la economía del empleador. Asumamos esa posición como correcta: entonces, el trabajador estaría liberado de asistir... pero el empleador también estaría liberado de pagarle; ¿hasta cuándo podría mantenerse esta situación que se potenciaría -para peor- a nivel macro? La decisión será ciertamente difícil.