A propósito del “nuevo derecho” establecido en el DU N° 127-2020(*).
Análisis:
Este Decreto de Urgencia, vigente desde el 02.11.2020 (en adelante el DU), introdujo expresamente un nuevo derecho, en el marco del trabajo remoto, llamado derecho a la “desconexión digital”.
La idea es que las mismas reglas aplicables al trabajo presencial deben aplicarse al trabajo remoto, lo que incluye el respeto a la jornada máxima de trabajo.
Dice el Decreto Supremo N° 004-2006-TR, pensado para el trabajo presencial:
"Artículo 7.- Presunciones
Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo” .
[las negritas son mías]
Pero en ese artículo el énfasis está en el “centro de trabajo”, lo cual ya no aplica para el caso del trabajo remoto.
El DU no ha definido nada sobre el particular. Lo más cercano a esto que tenemos es la Ley N° 30036 (2013) y su reglamento, el Decreto Supremo N° 017-2015-TR, sobre el “Teletrabajo”. Este último en su artículo 3 dice:
“Artículo 3.- Jornada de trabajo o de servicio
La jornada ordinaria de trabajo o de servicio que se aplica al teletrabajo, se sujeta a los límites previstos en las normas sobre la materia.
(…)
Las exclusiones a la jornada máxima de trabajo o de servicio previstas en las normas que regulan la jornada de trabajo en los sectores público y privado se aplican al teletrabajo”.
O sea, no sacamos nada en claro, ¿cierto?
Por su parte, el artículo 1 del reglamento de la Ley del Teletrabajo menciona que el empleador debe entregar al trabajador la documentación donde indique, entre otros aspectos:
“f) El mecanismo de supervisión o de reporte a implementarse para facilitar el control y supervisión de las labores, de ser el caso”.
Esto es, debe haber un mecanismo de supervisión. Correcto. Pero ¿ello implica que se presuma el trabajo en sobretiempo si el trabajador se conecta antes de su horario de trabajo o si se desconecta después? Me parece desproporcionado llevar la afirmación de que debe haber un mecanismo de supervisión hasta el extremo de concluir de que se debe presumir el trabajo en sobretiempo. De otro lado, ya hemos dicho que no hay base legal para ello.
Opinión:
Considero que no se debe presumir nada. La carga debe estar en manos de a quien le es más fácil probar la existencia de una orden de realizar tareas fuera del horario de trabajo, en este caso, del trabajador, pues si él libremente quiere conectarse antes o desconectarse después, difícilmente se le podría imputar responsabilidad al empleador por no haber “controlado” eso, ya que, al estar el trabajador fuera del centro laboral, previsiblemente en su domicilio, la capacidad de control del empleador se debilita.
Actualización de VolverenU al 11.03.2021:
El 11.03.2021 el gobierno promulgó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 004-2021-TR (ver aquí) que reglamentó el derecho a la desconexión digital.
Básicamente este reglamento precisa que, de haber prestación de labores dentro del lapso de desconexión digital, el empleador debe pagar horas extras o compensar el trabajo con un tiempo de descanso equivalente. Asimismo, precisa que el lapso de desconexión digital incluye los días de descanso semanal y feriados.
Es interesante que la norma reglamentaria haya indicado expresamente que la desconexión digital incluye "el uso de los medios informáticos, de telecomunicaciones o análogos por parte del empleador" (Primera Disposición Complementaria Modificatoria de esta norma, que incorpora un artículo 9-A.2 al Decreto Supremo N° 010-2020-TR). O sea, da lo mismo si la tarea se asigna por teléfono, WhatsApp, correo electrónico o por otro medio similar.
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(*) Me parece importante mencionar que este Decreto de Urgencia desarrolla principalmente el otorgamiento de subsidios a la planilla de los "empleadores (que son) elegibles" de acuerdo conlos requisitos que establece la misma norma.